周光权：协助抓捕同案犯型立功的认定
摘 要
在实践中，对于协助抓捕同案犯型立功的认定，不同法院之间的观点在很多时候并不一致；最高人民法院近年来公布的司法解释文件对此类立功成立范围的划定也有所不同，呈现逐步限缩协助抓捕同案犯型立功范围的趋势。认定协助抓捕同案犯型立功，要判断是否存在足以被实质地评价为“协助”的行为，被告人是否比坦白做得更多。至于是否带领侦查人员抓捕同案犯并不是关键。对于同案犯当场指认，或者非现场辨认的，都应该成立协助抓捕同案犯型立功。协助抓捕行为和同案犯最终被抓捕之间，只要有条件关系，能够为有关机关抓捕同案犯带来一些便利即可，不必苛求该协助行为是同案犯被抓捕的主要原因或唯一途径。
关键词：立功；协助抓捕；同案犯；坦白；刑法评价不足
一、问题的提出
《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998年司法解释”）第5条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。但是，何为协助司法机关抓捕同案犯，在实践中并非不言自明。
案例1：被告人梁延兵因毒品犯罪被抓获后，如实供述同案犯陈光虎共同贩卖毒品的犯罪事实，并提供陈光虎可能藏匿在其姐姐家的线索，公安机关据此将陈光虎抓获的，梁延兵是否成立立功？[1]
对于本案，一、二审法院认定梁延兵不能成立立功，认为其对同案犯藏匿地点的交代，只是其如实供述同案犯的行为。“1998年司法解释”第6条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，只是可以酌情予以从轻处罚。在梁延兵罪行极其严重，又无法定从轻、减轻情节之时，判决其死刑立即执行。最高人民法院在对本案进行复核时，认定梁延兵成立立功。最高人民法院认为，同案犯陈光虎藏匿在其姐姐家这一事实，不是共同贩卖毒品的事实，该地点也并非贩毒地点，而是陈光虎的下落，即便梁延兵不提供这一线索，也应认为其如实供述同案犯的罪行。其提供的同案犯藏匿地址精确、具体、详细，司法机关据此抓捕同案犯的，应该认为粱延兵协助抓捕同案犯。
案例2：被告人许立强因制造、贩卖毒品归案后，主动交代司法机关并未掌握的同案犯李廷霖的重大毒品犯罪事实；并交代了李廷霖的绰号以及案发前使用的两个香港电话号码，公安机关根据两个香港号码查知李廷霖的真实姓名等个人信息并调取到李的照片，经许立强辨认、确认照片后，采取边控措施将李抓获归案，后李因参与许立强的第三起制造、走私毒品犯罪而于2010年10月被广东省惠州市中级人民法院判定构成运输、制造毒品罪。
对于本案，一、二审法院都否认许立强的重大立功情节。两级法院均认为：许立强交代同案犯的共同犯罪事实，以及同案犯的绰号、案发前使用的手机号，辨认照片等行为，虽然在抓捕李方面“起到关键作用”，但不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，其行为不构成立功。[2]目前，此案正在报请最高人民法院核准死刑。
通过上述两个案例可以看出，在实践中，对于抓捕同案犯型立功的认定，上下级法院之间的观点在很多时候并不一致。通常来说，对于抓捕同案犯起到明显作用的，例如，直接带领侦查人员抓获同案犯的；按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将同案犯约至指定地点的；按照司法机关的安排，当场指认、辨认同案犯的，都可以相对容易地被认定为立功。但是，对于是否存在协助行为存疑，或者协助行为“不典型”的，能否认定为协助抓捕同案犯型立功，在实务中存在较大争议。然而，立功作为法定情节，其成立与否，必须在法院判决中载明。特别是在某些情况下，被告人犯罪较重（如毒品犯罪、故意杀人犯罪等），论罪应当判处死刑时，能否成立立功，可能决定被告人的生死，至关重要。因此，梳理最高人民法院对于协助抓捕同案犯型立功的相关解释，并对此类立功的实质、成立条件进行研究，对于准确认定量刑情节、贯彻宽严相济刑事政策意义重大。
二、司法解释在协助抓捕同案犯型立功范围上的收缩
在“1998年司法解释”第5条将协助司法机关抓捕同案犯规定为立功之后，有多个司法解释或者类似于司法解释的文件对此类立功加以规范。
2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“ 2008年座谈会纪要”），就毒品案件的立功问题规定如下：共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。
2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。协助行为对于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不应认定为立功表现。这一司法解释，对不应当成立协助司法机关抓捕同案犯型立功的范围进行了严格限定。
2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010年意见”）第5条第1款规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
同时，“2010年意见”第2款特别规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
对比上述司法解释文件，可以看出，协助抓捕同案犯型立功的成立范围在近年来有所限缩：（1）越是晚近的司法解释文件，越对哪些情形不能成立协助抓捕同案犯型立功做出明确限定。（2）总体上要求被告人有具体的协助行为，才能成立协助抓捕同案犯型立功。仅仅因为供述、提供同案犯相关线索的行为成立立功的余地越来越受到限缩。（3）按照“2008年座谈会纪要”，提供同案犯藏匿线索的，可以成立立功。但是，按照“2010年意见”，提供同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯；只有提供司法机关尚未掌握的（同案犯之外的）其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，才有成立立功的余地。因此，两个司法解释性文件之间存在明显差异。
三、认定协助抓捕同案犯型立功的关键
（一）问题的实质
从上述两个案例的处理可以看出，在司法实务中，地方法院对协助抓捕型立功的认定可能失之过严。对于并未带领司法人员抓捕同案犯的场合，通常不认定为立功。但是，这是对协助抓捕型立功的不当限制解释。认定协助抓捕同案犯型立功，基本的精神是以下两点：
1．是否存在足以被评价为“协助”的行为
某种行为是否能够被评价为“协助”的行为，需要考虑：如果没有该协助行为，公安机关难以抓获同案犯；正是有了被告人的协助，公安机关才能顺利抓获同案犯。以此为出发点，没有带领司法机关抓捕同案犯，也没有借助于通讯工具与同案犯进行直接联系，单纯提供线索的，也可能成立立功。问题的关键在于：司法机关根据被告人提供的线索，能否抓获同案犯。因此，是否在抓捕同案犯过程中，真正起到“协助”作用，是协助抓捕同案犯型立功成立的实质条件，是否带领司法人员前往抓捕同案犯，只是协助抓捕型立功的一种情形，而非唯一的认定标准。没有带领侦查人员抓捕同案犯的行为，并不能绝对得出立功不能成立的结论。对此，可以从“陈佳嵘贩卖毒品案”中看得更为清楚。
被告人陈佳嵘与赵新文之间曾多次进行毒品交易，二人的电话均已被公安机关监控。在陈因贩卖毒品被抓获后，为防止赵新文发觉陈佳嵘被抓获而逃匿，在公安机关安排下，陈佳嵘先后两次给在广州市的赵新文打电话“报平安”，并提出再向其购买1000克海洛因，以此稳住赵新文，配合公安机关顺利抓捕了同案犯。对于本案，一、二审法院都不认为陈佳嵘有立功情节，但最高法院在复核死刑时对此予以纠正。最高人民法院经审理后认为：在被告人赵新文归案前，公安机关虽已对其采取电话监控措施，但监控力度有限，仅凭该监控手段完全不足以防止其逃匿。赵新文一旦发觉陈佳嵘被抓捕，完全有可能迅速逃匿，增加公安机关的抓捕难度。公安机关也正是考虑到这一点，才让陈佳嵘归案后，先后两次给在广州市的赵新文打电话“报平安”，并提出再向其购买1000克海洛因，以此防止赵新文有所察觉后逃跑。陈的行为对于稳住赵，防止其逃匿起到了一定作用。虽然后来赵新文主要靠公安抓捕，但难以否认陈佳嵘行为的实质协助作用，加上赵新文所犯之罪应判无期徒刑，陈佳嵘成立重大立功。最高人民法院据此决定对其判处死刑，缓期两年执行。[3]
这样说来，对于协助抓捕同案犯型立功的认定，当然不能宽泛无边，但也不能失之过严，而应结合我国刑法所确立的立功制度和对立功犯从宽处罚的主旨来考虑。将实质上对于抓捕同案犯有协助的行为准确评价为立功。如此思考问题，一方面，可以激励犯罪分子改过自新，重新做人，使其能以较为积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关的办案效率；另一方面，这一制度可以有效地瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而对社会造成的不安定。如果对本应认定为协助抓捕型立功的行为仅仅认定为“如实供述同案犯”，会使得“刑法评价不足”，对本应给予从轻或者减轻处罚的量刑情节未予评价，也不利于鼓励犯罪分子积极协助司法机关抓捕同案犯。
2．是否比坦白做得更多
坦白，原属于酌定从宽情节，但在《刑法修正案（八）》中属于法定从宽情节。被告人被动归案后，能够如实供述自己的罪行，以及公安机关事前未掌握的同案犯的罪行的，应该成立坦白。
（1）协助抓捕同案犯已然超越坦白的范围。坦白，即“如实供述”，是对自己以及同案犯相关“主要犯罪事实”的供述。这里的主要犯罪事实，是指犯罪构成所要求的基本事实。在共同犯罪的场合，被告人在交代自己的犯罪事实之后，对于同案犯共同犯罪的时间、地点、行为、结果、主观心态等有交代的，即成立坦白。
因此，判断协助抓捕同案犯型立功是否成立，要考察行为人所供述的事实，是否超越了坦白的范围和要求，或者做得比坦白更多。如果关于同案犯的某种事实，即便不交代，也不影响坦白成立，但司法机关根据这一交代抓捕同案犯的，行为人的这一交代就可能成立立功。
（2）协助抓捕同案犯型立功和坦白之间有竞合的可能性。《刑法修正案（八）》第八条明确规定“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。由此，可能带来坦白和立功的竞合问题。换言之，犯罪人被动归案后，如实供述自己以及同案犯的犯罪行为，坦白即成立。在坦白的内容当中，有主要犯罪事实的部分，也有超越坦白范围的部分。司法机关根据其超过坦白的部分抓捕同案犯，并避免特别严重后果发生（例如，及时防止同案犯销售转移赃物、处置人质、避免毒品流向社会）的，同时成立坦白和立功。在两种量刑情节同时存在时，本着有利于被告的原则，可以同时适用，作为两个从轻、减轻处罚的事实看待。[4]
（二）成立情形
根据上述精神，应该成立协助抓捕同案犯型立功的情形有：
1．直接带领侦查人员抓获同案犯的。这是最无争议的情形。
2．被告人交代了与同案犯的联系方式，又按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式与对方联络，将同案犯约至指定地点的。
3．按照司法机关的安排，当场指认、辨认同案犯的。当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，应当属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功行为之一。与此精神实质相同的规范依据还有：最高人民法院2000年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第四条规定：“认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯……应认定为立功。” 2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第7条规定，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯的，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。从这几个规定来看，虽然司法解释是要对《刑法》第68条第1款规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”这种立功的范围进行明确和限缩，即被告人的“协助”本应属于履行应当如实供述义务的，不构成立功。但是，在被告人的所作所为明显超过供述内容时，可能成立立功。因此，上述司法解释明确将当场指认、辨认区别于应当如实供述内容，并规定据此抓获同案犯的，属于具有立功表现。
值得研究的问题是：前述几个规定中构成立功的“辨认”是否要求一定是当场或现场辨认，其中的“当场”只构成对“指认”的限定，还是同时修饰“辨认”？正确的理解似乎应该是：“当场”只用来修饰、限定“指认”，“辨认”不要求“当场”。指认，一般需要当场进行；而辨认则不一定需要当场进行。按一般的学理解释，辨认是在公安、司法人员的主持下，由证人、被害人或者犯罪嫌疑人对与案件有关的物品、无名尸体、犯罪场所或者犯罪嫌疑人进行识别、确认的一种活动。对犯罪嫌疑人的辨认可分为直接面对面的辨认和照片辨认等，而且司法实践中照片辨认更为常见。对于辨认，1996年《刑事诉讼法》只是在第157条中规定公诉人、辩护人在法庭上应当向法庭出示物证让有关人员辨认，而没有其他关于辨认的规定。2012年《刑事诉讼法修正案》也只是增加规定了辨认笔录属于法定的证据类型，仍缺乏关于辨认的进一步规定。1991年的《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则（试行）》第106条至第110条、1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条至第251条、1999年的《人民检察院刑事诉讼规则》第210条至第215条，对辨认进行了专门规定。从这些规定来看，对照片的辨认属于辨认犯罪嫌疑人的基本方法之一。对同案犯的辨认、识别，对于司法机关抓捕同案犯会产生积极影响。
4．被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯的。
在这里，值得讨论的问题是：按照“2008年座谈会纪要”，提供同案犯藏匿线索的，可以成立立功。但是，按照“2010年意见”第5条第2款的规定，犯罪分子提供同案犯藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。对于这两个明显不一致的司法解释，我的意见是：总体上看，“2008年座谈会纪要”的基本精神是正确的，被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯的，被告人的行为对于抓捕同案犯有积极的、实际的贡献，仅将其评价为如实供述同案犯的行为明显不当，因此，理应成立立功。“2010年意见”第5条第2款将提供同案犯藏匿地址一概不认定为立功的做法，似有不当。此外，对于毒品犯罪而言，由于“2008年座谈会纪要”是专门针对毒品犯罪所做出的规定，而“2010年意见”是对所有犯罪的立功所做的限定，因此，前者有“特别法”的性质，按照特别法条优于普通法条的处理原则，自然应该在毒品犯罪中优先得到适用。
特别需要注意的是：被告人对于有关机关抓捕同案犯有所协助，并不要求其对于抓捕行为起决定性或者唯一作用。换言之，被告人协助抓捕同案犯时所起的作用有限，该同案犯主要依靠有关机关的抓捕行为才落网的，也不能否认立功的成立。在“陈佳嵘贩卖毒品案”中，陈佳嵘归案后，按照公安机关的要求，打电话稳住同案犯，为侦查机关抓捕同案犯赢得了宝贵时间，虽然后来赵新文主要靠公安抓捕，但对于陈佳嵘实质上的协助抓捕行为也应该认定。这就说明，协助抓捕行为和同案犯最终被抓捕之间，只要有条件关系，能够为有关机关抓捕同案犯带来便利即可，不应苛求该协助行为是同案犯被抓捕的主要原因或唯一途径。[5]
四、对前述案例的处理结论
行文至此，有必要对本文开始提到的两个案件能否认定为立功作出简要评述。
对梁延兵案，最高人民法院在复核死刑时认定其提供了不为有关机关掌握，或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯，而将其评价为立功是正确的。
对许立强运输、制造毒品案，一、二审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对立功这一量刑情节的认定不准确，由此导致量刑过重。许立强积极协助公安机关抓获重大犯罪嫌疑人李廷霖的行为应当构成重大立功表现，依法应当减轻处罚；对其坦白行为，也依法应当从宽处罚。理由是：（1）许立强具有“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的重大立功行为。对于许立强是否属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功行为，不应适用“2010年意见”第5条第2款的规定，而应适用该条第1款的规定。“2010年意见”第5条第1款明确规定，“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，应当属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功行为之一。辨认不需要当场进行，对照片的辨认也对于司法机关抓捕同案犯李廷霖有重大贡献。（2）对于跨境抓捕同案犯的案件，被告人许立强的辨认行为有其特殊价值。在本案中，公安、司法机关都认为，许立强对公安机关抓捕同案犯李廷霖起到了“关键作用”。李廷霖是香港公民，对其实施跨境抓捕具有极大的特殊性和难度。可以说，许立强的照片辨认对于抓捕李廷霖起到了极为重要的作用。同时，基于跨境抓捕的特殊性，以及许立强属于被羁押的犯罪嫌疑人，让犯罪嫌疑人对李廷霖进行当场指认或直接辨认存在现实困难，其对照片的辨认完全符合有关立功表现的司法解释中所规定的“辨认”情形，没有必要苛求许立强当场辨认，其行为应当依法认定为立功表现。（3）许立强对李廷霖的照片辨认行为，不应当属于“ 2010年意见”第5条第2款所规定的提供同案犯“体貌特征”的行为，不能将其作为如实供述同案犯的罪行来看待。从语义学上讲，描述同案犯的体貌特征，是指对其高低、胖瘦等人体特征进行说明；辨认则是在办案人员要求下对他人的识别、确认活动。对体貌特征的描述可能比较抽象、含混，办案人员有时难以仅凭这种描述抓捕犯罪嫌疑人；但辨认行为的指向明确，对破案、抓捕嫌疑人能够产生直接影响和具体帮助。因此，如果将“辨认”等同于描述他人的体貌特征，明显违反通常的语言习惯，难以得到认同。（4）许立强的行为，超越了坦白的范围。描述同案犯的体貌特征属于履行如实供述义务，但辨认行为不属于这一范畴，并不是如实供述罪行的当然组成部分，明显超越了如实供述的范围。此外，结合前述几个司法解释的基本精神来看，本案中只要许立强在供述中对李廷霖的体貌特征进行了口头描述，就履行了如实供述的义务，而其对李廷霖照片的辨认则显然超越了如实供述的义务范围。正是一、二审法院在这方面的认识偏差，导致其对立功情节的定性出现了错误。（5）许立强协助司法机关抓捕的李廷霖属于司法解释规定的“重大犯罪嫌疑人”，因此，其行为属于重大立功表现。按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的，应当认定为有重大立功表现。“重大犯罪嫌疑人”的标准一般是指犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。在本案中，李廷霖参与毒品犯罪数量巨大，虽然其因为该案证据有所欠缺等原因，最终只是被从轻判处有期徒刑15年有期徒刑，但是其涉嫌的犯罪是可能判处无期徒刑以上刑罚的罪行。而且值得指出的是，法院在对李廷霖的判决书中指出：“李廷霖的犯罪事实主要依靠李廷霖和许立强等人的供述来认定”。从办案过程来看，定案的关键证据是许立强的检举揭发，因为，李廷霖是在第三次讯问时才开始承认自己的罪行，而且其他同案犯的供述对李廷霖犯罪事实的证明作用很小，可以说，没有许立强的检举揭发，就很难对李廷霖作出犯罪认定。所以，许立强的行为符合“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，应当认定为构成重大立功行为。因此，许立强如实供述罪行，应当成立坦白。在如实供述自己以及同案犯的罪行之外，许立强还按照司法机关的要求对李廷霖的照片进行辨认，该辨认行为并不是如实供述罪行的当然组成部分，且对公安机关抓捕李廷霖起到了关键作用，应当成立重大立功。一、二审判决一方面认为许立强对公安机关抓捕同案犯李廷霖起到了“关键作用”，一方面又否认其成立立功，是自相矛盾的说法，并不妥当。
【注释】
[1]案例来源：《如何认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功问题—梁延兵等贩卖、运输毒品案》，《刑事审判参考》（第32辑）[M]，法律出版社2003年版，第183页。
[2]案例来源：广东省高级人民法院《刑事判决书》,（2011）粤高法刑二终字第45号，第61页。
[3]关于“陈佳嵘贩卖毒品案”，请参见《刑事审判参考》（第55辑）[M]，法律出版社2007年版，第75页以下。
[4]另外一种处理思路是：坦白、立功两种量刑情节存在交叉竞合关系，但难以清晰切割为两个量刑情节时，按照最有利于被告人的情节，总体上认定为立功。
[5]与此相同的观点，请参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷）[M]，中国人民大学出版社2009年版，第628页。
作者：周光权，清华大学法学院教授
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